Wie meedingt naar een Europese aanbesteding en vindt dat de keus ten onrechte niet op hem is gevallen, heeft de mogelijkheid de zaak aan het Hof van Justitie voor te leggen en schadevergoeding te vorderen van de betreffende EU-instelling die de aanbesteding heeft uitgeschreven. Maar pas op: van aansprakelijkheid is niet snel sprake. Alle bewijslast rust op de eisende partij en bovendien hebben de Europese instellingen een grote beoordelingsvrijheid bij het selecteren van de kandidaten en het toewijzen van de aanbesteding. De Europese rechter vindt dat hij het gebruik van die bevoegdheden slechts marginaal kan toetsen. Dat daarmee de kans op schadevergoeding in de praktijk uiterst klein is blijkt uit een recent arrest van het Hof van Justitie van 28 januari 2016 in de zaak Agriconsulting Europe. Het ging om een door de Europese Commissie uitgeschreven aanbesteding voor diensten strekkende tot de opstelling van een netwerkfaciliteit voor de tenuitvoerlegging van het Europees innovatiepartnerschap „Productiviteit en duurzaamheid in de landbouw”. Wie in het kader van een aanbesteding vindt dat onrechtmatig tegenover de inschrijver is gehandeld, moet drie bestanddelen stellen en bewijzen: (a) onrechtmatig gedrag van de desbetreffende EU Instelling en/of haar personeel, (b) daadwerkelijk geleden schade en (c) causaal verband tussen dat gedrag en de schade. De gedraging is pas onrechtmatig wanneer sprake is van een “kennelijke en ernstige miskenning” van de grenzen die aan de beoordelingsbevoegdheid van de EU Instelling zijn gesteld. Schade wordt pas aangenomen indien deze “reëel en zeker” is. En van een oorzakelijk verband tussen het een en ander is pas sprake wanneer de schade een voldoende rechtstreeks gevolg is van het verweten gedrag, dat wil zeggen dat dat gedrag de “beslissende oorzaak” van de schade moet zijn. Bij al deze elementen rusten stelplicht en bewijslast op de eiser. Agriconsulting Europe stelde vier verschillende soorten schade te hebben geleden, die alle om de navolgende redenen werden afgewezen:
- Winstderving: wordt vrijwel nooit toegewezen omdat de Europese Commissie in beginsel steeds haar aanbestedingen mag staken. Winstderving is dan toekomstige en hypothetische schade.
- Verlies van kans: Agriconsulting Europe verloor de kans dat zij de aanbesteding zou winnen omdat haar inschrijving terzijde werd geschoven aangezien deze als ´abnormaal laag´ werd beoordeeld. Het hof overweegt dat Agriconsulting Europe inderdaad als eerste was geëindigd, maar dat deze uitslag vervolgens terecht werd gecorrigeerd omdat haar inschrijving niet voldeed en abnormaal laag was ingeschreven, zodat niet voldaan was aan het vereiste causale verband.
- Kosten aanbesteding: marktpartijen moeten zelf de economische risico’s dragen die, gelet op de omstandigheden van elk individueel geval, inherent zijn aan hun activiteiten. In het kader van een aanbesteding geldt dat onder meer voor de voorbereidingskosten. Omdat inschrijvers er niet zeker van kunnen zijn dat de aanbestedende dienst überhaupt gaat gunnen, kunnen deze kosten in beginsel geen vergoedbare schade opleveren. Een uitzondering hierop kan ontstaan indien een schending van Europees recht in het verloop van de aanbestedingsprocedure, zoals het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel, de kansen van een inschrijver om een opdracht in de wacht te slepen, ongunstig heeft beïnvloed. Daarvan was volgens het hof in dit geval geen sprake, aangezien een abnormaal lage inschrijving was ingediend.
- Immateriële schade: kan in beginsel worden gevorderd, maar het hof wees ook deze schade af omdat dit onderdeel van de claim ´onvoldoende onderbouwd´ was.
